Klinikkooperationen bei Beschaffungen – kartell- und vergaberechtliche Fragestellungen
I. Problemstellung
Kostensenkung im Gesundheitssektor gilt als dringendes Gebot. Deshalb werden Klinikkooperationen seit Langem befürwortet. Fraglich ist allerdings, ob sie den Anforderungen des Kartell- und Vergaberechts im Einzelfall genügen. Dies gilt im Besonderen für klinische Einkaufsgemeinschaften, die neben dem Ziel der Senkung von Sach- und Gemeinkosten u.a. konstituiert und frequentiert werden, um Beratungsdienstleistungen bei Bedarfsbeschaffungen in Anspruch zu nehmen.
Trotz der Vielfältigkeit ihrer Erscheinungsformen lässt sich aus kartell- und vergaberechtlicher Sicht festhalten, dass sie weit überwiegend nach dem sog. Vermittlermodell operieren. Die Einkaufskooperation, die einer Klinik angehört, schließt in deren Namen und für ihre Rechnung Rahmenverträge, auf deren Grundlage die Klinik spätere Einzelabrufe tätigen kann. Diese Konstruktion wirft aus vergaberechtlicher Sicht insbesondere die Frage auf, welche der verschiedenen möglichen Akte einer Ausschreibungspflicht unterliegen.
Kartell- und Vergaberecht sind nebeneinander anwendbar, so dass die Tätigkeit jeder Einkaufskooperation umfassend sowohl am Kartell- als auch am Vergaberecht zu prüfen ist.
II. Kartellrechtliche Zulässigkeit von Einkaufskooperationen
Ob eine Einkaufsgemeinschaft kartellrechtskonform agiert, ist nach herkömmlicher Lehre auf zwei Stufen zu prüfen: Auf einer ersten Stufe kommt es darauf an, ob die Kooperation der Kliniken in und mit einer Einkaufsgemeinschaft in horizontaler Hinsicht kartellrechtlich unbedenklich ist. Wenn dies bejaht werden kann, ist auf einer zweiten Stufe zu prüfen, ob die vertikalen Beziehungen der Kliniken bzw. Kooperationen zu Lieferanten und Abnehmern mit dem Kartellrecht vereinbar sind.
Was die erste Stufe anbetrifft, so ist namentlich das sog. Kartellverbot der Art. 101 AEUV, § 1 GWB einschlägig. Es verbietet jede Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen, die zu einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung führt und die nicht aufgrund von Effizienzen freigestellt ist, d.h. wettbewerbsfördernde bzw. wirtschaftlich vorteilhafte Effekte die wettbewerbsbeschränkenden zumindest aufwiegen.
An der Qualifikation von Kliniken als Unternehmen im Sinne des Kartellverbots bestehen auch dann keine Bedenken, wenn es sich um öffentliche (z.B. kommunale) Häuser handelt. Auch diese sind – gleich, ob der europäische oder deutsche Unternehmensbegriff des Kartellrechts zugrunde gelegt wird – Unternehmen, weil die gemeinsam beschafften Güter auf Folgemärkten einer wirtschaftlichen Tätigkeit zugeführt werden. Krankenhausmärkte sind Wettbewerbsmärkte, denn sie sind jedenfalls von Kosten-, Investitions- und Qualitätswettbewerb geprägt.
Welcher Wettbewerb durch ihre Nachfragebündelung eingeschränkt wird, ist demgegenüber entscheidend für die kartellrechtliche Beurteilung. Nach dem in Deutschland vorherrschenden kartellrechtlichen Ansatz wird durch die Tätigkeit von Einkaufsgemeinschaften Nachfragewettbewerb gegenüber dem Lieferanten eingeschränkt. Dies ist an sich beachtlich. Die Bündelung klinischer Nachfrage kann danach Innovationsanreize, Produktqualitäten und Angebotsmengen reduzieren sowie Marktzutrittsschranken zu Lasten konkurrierender Lieferanten erhöhen. Nach dem europäischen Ansatz, der insbesondere von der Europäischen Kommission favorisiert wird, sind Wettbewerbsbeschränkungen und Nachfragemacht auf Einkaufsmärkten dagegen erst bei negativen Rückwirkungen auf Folgemärkte – d.h. Krankenhausmärkte – erheblich.
Richtigerweise schützt das Kartellverbot auch den Nachfragewettbewerb als solchen. Deutlich wird das – neben den soeben bereits genannten nachteiligen Effekten – z.B. daran, dass das Kartellverbot Festsetzungen auch von Ankaufspreisen in den Blick nimmt. Spürbar ist die Beschränkung von Nachfragewettbewerb stets dann, wenn die Kliniken bzw. die Kooperationen einen gemeinsamen Marktanteil von 15% auf den betreffenden Einkaufs- bzw. Verkaufsmärkten haben. Da sich Einkaufsgemeinschaften von Krankenhäusern regelmäßig auf Arzneimittel oder Medizinprodukte beziehen, die auf einem bundes- oder europaweiten Markt angeboten werden, wird es zwar selten vorkommen, dass eine solche Einkaufsgemeinschaft einen Nachfragemarktanteil von 15% erreicht. Auf den nachgelagerten Krankenhausmärkten, die eher regionalen Umfang haben, wird dieser Wert dagegen regelmäßig weit überschritten. Es wird deshalb regelmäßig zu spürbaren Wirkungen der Kooperationen jedenfalls auf dem Folge- bzw. Krankenhausmärkten kommen. Wettbewerb wird deshalb durch die Klinikkooperationen regelmäßig beschränkt. Für dieses Merkmal der „Wettbewerbsbeschränkung“ kommt es auch nicht darauf an, ob Beschaffungsbündelungen Sparsamkeits- oder Wirtschaftlichkeitsgeboten folgen. Zwar sind Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft explizit zu sparsamer und wirtschaftlicher Haushaltsführung verpflichtet. Wirtschaftlichkeitsgebote, wie sie etwa für die GKV von § 12 SGB V ausdrücklich auch für Leistungserbringer statuiert werden, können indes das Kartellverbot nicht einschränken oder modifizieren.
Deshalb werden Kliniken bzw. Einkaufsgemeinschaften dieser Klinken regelmäßig darzulegen haben, dass die Nachfragebündelung zu Effizienzen führt, die unerlässlich sind und an denen die Verbraucher (d.h. Patienten) beteiligt werden, und dass Wettbewerb nicht ausgeschlossen wird. Anders gewendet, müssen sie darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des Freistellungstatbestands Art. 101 Abs. 3 AEUV, § 2 Abs. 1 GWB erfüllt sind. Diese Darlegung erfordert den Nachweis, dass sog. Effizienzvorteile durch die Kooperation entstehen, die sich in Gestalt von Größenvorteilen bzw. Senkungen von Sach- und Gemeinkosten, Reduktion internen Prozessaufwands, Erschließung neuer Lieferquellen, Professionalisierung der Verhandlungsführung bzw. Ausschreibung oder Verbesserung der Informationslage zeigen können. Derartige – hier nur beispielhaft aufgeführte – Effizienzvorteile müssen freilich auch exakt nachgewiesen und quantifiziert werden. Dies wird in der Praxis regelmäßig deshalb zu Problemen führen, weil der maßgebliche Wettbewerb auf Krankenhausmärkten nicht durch Preise, sondern vor allem durch Qualität und Kosten geprägt wird und der Parameter Preis z.B. für gesetzlich versicherte Patienten als Nachfrager der Krankenhausleistungen nicht sehr erheblich ist. Dies bedingt, dass sich die praktischen Bemühungen darauf konzentrieren müssen darzulegen, dass Patienten bzw. Verbraucher von entsprechenden nicht-monetären Vorteilen profitieren. Diese können etwa in einer besseren Verfügbarkeit von Medizinprodukten, verbesserten Leistungen oder einer qualitativ hochwertigeren Versorgung der Patienten liegen. Dass aber beispielsweise eine Patientenversorgung stabiler und sicherer ist, ist zwar denkbar, wäre aber vor den Kartellbehörden entsprechend exakt und detailliert nachzuweisen. Zu beachten ist darüber hinaus, dass der Wettbewerb infolge der Kooperation nicht ausgeschlossen werden darf. Allerdings vereinheitlichen Einkaufsgemeinschaften zwangsläufig Wettbewerbsverhaltensweisen von Kliniken. Indem z.B. identische Produkte und Leistungen eingekauft werden, liegt es auch nahe, dass diese in ähnlicher oder identischer Weise eingesetzt werden. Deshalb ist dafür Sorge zu tragen, dass die Zusammenarbeit in der Kooperation nicht zu einer Vereinheitlichung des Wettbewerbsverhaltens der Kliniken im Übrigen auf den Folgemärkten führt, d.h. keine Abreden etwa über Einsatzbereiche, Einsatzmöglichkeiten und Arten bestimmter Medizinprodukte oder bestimmter Vorgehensweisen in Behandlungsfällen getroffen werden.
Im Besonderen ist dabei Bedacht darauf zu nehmen, dass die Kliniken keine wettbewerbsrelevanten Informationen austauschen, die für die gemeinsame Zusammenarbeit in der Einkaufskooperation nicht unerlässlich sind. So mag es zwar sinnvoll sein, Vorprodukte, die über die Kooperation bezogen werden, zu vereinheitlichen, um große Rationalisierungsvorteile zu erzielen. Es ist aber etwas anderes, von anderen Kliniken zugleich zu wissen, wie und wie diese effizient eingesetzt werden oder welche Methoden praktiziert werden. Diese Kenntnis ist nicht notwendig, um die mit einer Einkaufskooperation typischerweise verbundenen Effizienzvorteile zu realisieren. In der Praxis sollte deshalb beachtet werden, dass die Kommunikation über eine von den Kliniken abstrahierte Einkaufsgemeinschaft kartellrechtlich gefiltert wird oder bei unmittelbarer Kooperation der Kliniken sog. Chinese Walls eingerichtet werden, die Kartellrechtskonformität gewährleisten.
Selbst wenn die Klinikkooperation auf der ersten Stufe den kartellrechtlichen Anforderungen gerecht geworden ist, ist ihr Tun insgesamt damit kartellrechtlich noch nicht unkritisch. Auf der zweiten Stufe müssen vertikale Beziehungen zwischen Kliniken und Lieferanten und Patienten geprüft werden. Diese Vertikalbeziehungen sind oft von Marktmacht spezialisierter Großunternehmen geprägt: Etwa mit Medizinprodukteherstellern geschlossene langfristige Verträge enthalten typischerweise Verlängerungsklauseln („Evergreen-Klauseln“) mit Mindestabnahmemengen oder Take or Pay-Klauseln. Entsprechende Abreden halten vielfach nicht nur nicht dem Kartellverbot stand und sind nicht freistellungsfähig, sondern sie verstoßen vielfach auch gegen das Verbot des Missbrauchs von Marktmacht, Art. 102 AEUV, §§ 18 ff. GWB. Diese Normen sind einschlägig, weil die großen Pharmakonzerne oder Medizinproduktehersteller typischerweise über Marktmacht auf den Liefermärkten verfügen. Besonders kritisch sind überlange Vertragslaufzeiten mit entsprechenden Bezugsvolumina zu beurteilen. Hier sind detaillierte Laufzeit-Mengen-Gerüste des Kartellrechts anerkannt, und das Kartellrecht gibt entsprechend detaillierte Grenzen vor, über welche Laufzeit welche Produktmengen von den Kliniken (auch gebündelt) bezogen werden dürfen, damit nicht konkurrierende Lieferanten vom Markt und einem Eintritt auf diesen Markt abgeschottet werden.
III. Vergaberechtliche Fragen
Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft, die Wirtschaftlichkeitsgeboten unterliegen (vgl. §§ 12 Abs. 1, 70 Abs. 1, 72 Abs. 2, 106 SGB V), können sich von vergaberechtlichen Geboten nicht dadurch befreien, dass sie Einkaufskooperationen gründen oder sich an diesen beteiligen. Wie sich die Ausschreibungspflichten verteilen, ist erstens davon abhängig, wie die Kooperation im Einzelnen ausgestaltet ist. Bei der vergaberechtlichen Vielfalt der gegebenen (Einkaufs-) Kooperationsformen kann folgende Daumenregel gegeben werden: Maßgeblich ist, wer letztlich der Produkt- oder Leistungs-Vertragspartner werden soll. Wenn die Einkaufsgemeinschaft nur ein Dienstleister ist, der die Ausschreibung für die verschiedenen Kliniken gleichsam managt, die einzelnen Kliniken aber aus der Ausschreibung verpflichtet werden sollen, ist für die Frage, welches Vergaberechtsregime anwendbar und ob eine Ausschreibung durchzuführen ist, auf die jeweiligen Kliniken abzustellen. Wenn dagegen die Einkaufsgemeinschaft rechtlich selbständig ist und den eigenen Bedarf deckt, den sie unter Umständen wegen des Weiterverkaufs an Kliniken auf eigene Rechnung weitergibt, ist für die Frage der öffentlichen Auftraggebereigenschaft auf die Einkaufsgemeinschaft selbst abzustellen. Entsprechendes gilt, wenn die Kliniken (meist wird es sich um kommunale Häuser handeln) über eine zentrale Beschaffungsstelle ihre Einkäufe bündeln. Auch hier wird regelmäßig hinter der zentralen Beschaffungsstelle die einzelne Klinik als der eigentliche Auftraggeber stehen, so dass für die Bestimmung der Auftraggebereigenschaft und damit der eigentlichen Ausschreibungspflicht auf die Klinik als solche abzustellen ist.
Die Sach- und Rechtslage wird allerdings dadurch erheblich verkompliziert, dass die Ausschreibungspflichten vielfältig sein können, weil sie an verschiedene, rechtlich erhebliche Akte anknüpfen. Unter Umständen kann bereits die Begründung der Kooperation als solche ausschreibungspflichtig sein, jedenfalls aber die Beauftragung der Einkaufsgemeinschaft hinsichtlich konkreter Beschaffungsvorgänge („Vergabe der Vergabe“). Schließlich kann sich in der Praxis die Frage stellen, ob die konkrete gebündelte Beschaffung ausschreibungspflichtig sein kann.
In der Praxis herrscht der Regelfall vor, dass eine Einkaufsgemeinschaft mit spezifischen Beratungsdienstleistungen sowie damit beauftragt wird, im Namen und für Rechnung der jeweiligen Klinik Rahmenverträge abzuschließen, aufgrund derer die Klinik ihre Bezüge tätigen kann. Die VK Bund hat in einer grundlegenden Entscheidung vom 11.05.2016 herausgearbeitet, dass eine sog. Vergabe der Vergabe auszuschreiben ist: Ein Vertrag zwischen einem öffentlichen Krankenhaus „und einem Einkaufsdienstleister über die Beratung oder die Unterstützung bei der Beschaffung von medizinischem oder pflegerischem Sachbedarf, Hausverbrauchsmaterialien, pharmazeutischen Produkten und Apotheken- und Laborbedarf ist (...) ein öffentlicher Auftrag und als solcher nach den dafür geltenden Vorgaben öffentlich auszuschreiben.“ Die Einkaufsgemeinschaft, die sodann Rahmenverträge im Namen und für Rechnung der jeweiligen Klinik ausschreibt, aufgrund derer Bezüge getätigt werden können, muss beachten, dass auch diese Verträge, aus denen die Kliniken berechtigt und verpflichtet werden, unter Umständen auszuschreiben sind. Es sind die Kliniken, die als öffentliche Auftraggeber in Erscheinung treten und nur von der eher dienstleistend bzw. beratend tätigen Einkaufsgemeinschaft unterstützt werden.
Die hier u.U. auszuschreibenden Rahmenverträge (vgl. hierzu etwa die Definition in Art. 33 Abs. 1 S. 1 RL 2014/24/EU) werfen in der Praxis vielfältige Probleme auf, von denen hier nur einige beispielhaft herausgegriffen seien:
Auch wenn die Rahmenvereinbarung nur ungewissen künftigen Bedarf decken soll, muss sie doch in hinreichend bestimmter Weise abgeschlossen werden, was zumindest eine Identifizierbarkeit der Leistungsgegenstände und die Fixierung eines Preises oder zumindest eines Preisanpassungsmechanismus voraussetzt. Wenn es daran fehlt, kann dies zu einer Ausschreibungspflichtigkeit jeweils späterer Einzelbezüge führen. Eine besondere Rolle nehmen diesbezüglich Mengenangaben ein, die nach dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 Unterabs. 2 RL 2014/24/EU nur „gegebenenfalls“ festzulegen sind. § 103 Abs. 5 S. 1 GWB fordert nicht einmal dies, während § 21 Abs. 1 VgV vorsieht, dass beabsichtigte Auftragsvolumen sei so genau wie möglich zu ermitteln; es müsse aber nicht abschließend bestimmt werden. Aus diesem Regelungskontext lässt sich nicht eindeutig entnehmen, ob und inwieweit Mengenobergrenzen in der Rahmenvereinbarung benannt werden müssen. Nach Auffassung desEuGH muss jedoch von Anbeginn die Höchstmenge der Leistung bestimmt werden, in die sich die einzelnen Abrufe einfügen. Die maßgebliche Entscheidung des EuGH vom 19.12.2018 (C-216/17) erging zwar zur Richtlinie 2004/18/EG; ihre Aussagen dürften aber auf das aktuelle Recht ohne weiteres übertragbar sein. Denn ungeachtet der formalen systematischen Argumentation des BGH betont dieser ausdrücklich, dass die Prinzipien von Transparenz und Nichtdiskriminierung es geböten, konkrete Mengenobergrenzen festzulegen, damit das Instrument der Rahmenvereinbarung nicht missbraucht werde (insbesondere Umgehung der Schwellenwerte). Es leuchtet ohne weiteres ein, dass dann, wenn aufgrund einer nicht gedeckelten Rahmenvereinbarung unverhältnismäßig große und für Wettbewerber weder abschätzbare noch erkennbare Mengen abgerufen werden, eine Marktzutrittsschranke statuiert wird, was weder aus Sicht des Kartell- noch aus Sicht des Vergaberechts wünschenswert sein kann. Gegenargumenten aus der Praxis, die das Instrument der Rahmenvereinbarung entwertet sehen und eine Ausnahme von den Vorgaben des EuGH wegen einer Unvorhersehbarkeit des Beschaffungsbedarfs aufgrund tatsächlicher Verläufe der Erkrankungszahlen konstruieren wollen, lässt sich erwidern, dass diesen Bedenken durch eine sachgerechte Vertragsgestaltung Rechnung getragen werden kann (bspw. Sicherheitszuschläge, Optionen).
Die Bedeutung der Laufzeit einer Vereinbarung wird allgemein als janusköpfig bezeichnet: Ist sie länger, sind die Beschaffungsvolumina zwar größer und die Preise im Zweifel niedriger. Allerdings hat die Kürze einer Rahmenvereinbarung den Vorzug, dass Lieferanten gewechselt und neue technische Entwicklungen internalisiert werden können. Das Vergaberecht kennt hier starre Maximallaufzeiten (oberhalb der Schwellenwerte vier, unterhalb sechs Jahre); diese wird man jedoch mit den Wertungen des Kartellrechts, das die bereits beschriebene Laufzeit-Mengen-Gerüste kennt,unter Umständen in Einklang zu bringen haben. In Abhängigkeit von den Marktanteilen und den Bezugsmengen können sich dadurch die scheinbar starren zeitlichen Grenzen des Vergaberechts unter Umständen weiter verkürzen.
IV. Fazit
Die vorstehenden, eher punktuellen Ausführungen sollen verdeutlichen, dass wesentliche Fragen, die Klinikkooperationen kartell- und vergaberechtlich aufwerfen, weder praktisch noch wissenschaftlich ansatzweise als geklärt bezeichnet werden können. Es ist zu erwägen, ob auch Kernfragen, die Beschaffungskooperationen typischerweise mit sich bringen, nicht legislativ geklärt werden sollen, wie dies hinsichtlich der Fusionskontrolle im Krankenhaussektor in § 186 Abs. 4 GWB in Kürze wohl der Fall sein wird. Anders gewendet: Es ist über einen umfassenderen Ausnahmebereich vom Kartellrecht nachzudenken. Geschieht dies nicht, wird es noch viele Jahre intensiver Auslegung und Rechtsfortbildung durch Vergabekammern und Gerichte sowie der rechtswissenschaftlichen Literatur bedürfen, um die weithin offenen Fragen einer Lösung zuzuführen. Es erscheint als zweifelhaft, ob dies hinsichtlich einer solch essentiellen und brisanten Materie, wie es bezüglich des Gesundheitswesens der Fall ist, als sach- und zweckdienlich erscheint.
Näheres dazu: ZMGR 2021, 69 ff..