Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz

Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wettbewerbsstrukturen und zur Abschöpfung von Vorteilen aus Wettbewerbsverstößen (Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz)

Zusammenfassung

1. Der Referentenentwurf für das Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz sieht primär die Schaffung neuer Eingriffsbefugnisse für die Kartellbehörden vor.

2. Sektoruntersuchungen des Bundeskartellamts sollen zukünftig weitreichendere Konsequenzen für die untersuchten Wirtschaftszweige haben.

3. Bereits bei objektiv nachvollziehbaren Anhaltspunkten für eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung im Inland soll das Bundeskartellamt künftig im Anschluss an eine Sektoruntersuchung im Wege einer Einzelverfügung gegenüber den betroffenen Unternehmen die Umsatzschwellen der nationalen Fusionskontrolle signifikant herabsetzen können. Anmeldepflichtig wären dann bereits solche Zusammenschlüsse, bei denen im Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss der Erwerber Umsatzerlöse von mehr 50 Mio. Euro und das zu erwerbende Unternehmen von mehr 500.000 Euro erzielt hat.

4. Nach einer Sektoruntersuchungen sollen hoheitliche Markteingriffe künftig auch dann möglich sein, wenn kein Kartellverstoß oder marktmissbräuchliches Verhalten festzustellen ist. Zur Verringerung oder Beseitigung festgestellter Wettbewerbsstörungen sollen dem Bundeskartellamt sehr weitreichende Eingriffsbefugnisse gewährt werden. Äußerstenfalls soll sogar die Entflechtung angeordnet werden dürfen. Die betroffenen Unternehmen können derartige Maßnahmen durch freiwillige Verpflichtungszusagen abwenden.

5. Auch die Vorteilabschöpfung bei Kartellrechtsverstößen soll erleichtert werden, indem das Verschuldenserfordernis im Gesetz gestrichen und eine gesetzliche Vorteilsvermutung in Höhe von mindestens 1 % des mit dem Produkt oder der Dienstleistung erzielten Inlandsumsatzes über den gesamten Zeitraum des Verstoßes normiert wird. Die Vermutung soll nur dadurch widerlegt werden können, dass das betroffene Unternehmen nachweist, dass es im relevanten Zeitraum keinen Gewinn in entsprechender Höhe erzielt hat.

6. Zu erwarten ist ein zügiges Gesetzgebungsverfahren. Ob die kritischen konzeptionellen Einwände der Interessenverbände gegen die Regelungen des Referentenentwurfs Gehör finden, bleibt abzuwarten.

I. Einführung

Am 26.09.2022 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz den Referentenentwurf für eine weitere Novelle des GWB (WDG-RefE) vorgelegt. Damit handelt es sich um die 11. Novelle des GWB, die auffallend zeitlich eng auf die letzte 10. Novelle des GWB von 2021 („GWB-Digitalisierungsgesetz“) folgt. Die Novelle trägt den Titel eines Gesetzes „zur Verbesserung der Wettbewerbsstrukturen und zur Abschöpfung von Vorteilen aus Wettbewerbsverstößen (Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz)“. Sie verfolgt primär das Ziel, neue Eingriffsbefugnisse für die Kartellbehörden zu schaffen, insbesondere im Nachgang zu Sektoruntersuchungen. Demnach sollen staatliche Eingriffe in den unternehmerischen Wettbewerb auch dann möglich sein, wenn kein Kartellverstoß oder marktmissbräuchliches Verhalten festzustellen ist. Zudem sollen die Abschöpfung von Vermögensvorteilen aus Kartellrechtsverstößen erleichtert werden und Rechtsgrundlagen im GWB für das Vorgehen gegen große, systemische Online-Plattformen zur Durchsetzung des EU-Digital Market Acts geschaffen werden.

Offensichtlicher Anlass der Novelle ist die öffentliche Diskussion um den „Tankrabatt“, welche die Regierung bewog, die ohnehin geplante Novelle des GWB zeitlich vorzuziehen. Obwohl die zeitliche Planung des Gesetzesvorhaben im Einzelnen noch nicht abzusehen ist, wird ein zügiges Gesetzgebungsverfahren angestrebt. Die den Verbänden eingeräumte Frist zur Stellungnahme auf den Referentenentwurf war auffällig kurz terminiert.

II. Wesentliche Neuerungen

1. Beschleunigung und Effektivierung von Sektoruntersuchungen (§ 32e GWB-RefE)

Sektoruntersuchungen einzelner Wirtschaftszweige durch das Bundeskartellamt (BKartA) sind bereits nach geltendem Recht bei Verdacht von Wettbewerbsbeschränkungen oder -einschränkungen zulässig. Sie sollen künftig maximal 18 Monate dauern (§ 32e Abs. 3 GWB-RefE) und müssen bei Sektoruntersuchungen des BKartA mit der Veröffentlichung eines Abschlussberichts (§ 32e Abs. 4 GWB-RefE) enden, was bislang nicht zwingend vorgeschrieben war. Im Rahmen der Ermittlungen sollen künftig auch Beschlagnahmen zulässig sein (§ 32e Abs. 6 Satz 3 GWB-RefE).

2. Neue Eingriffsmöglichkeiten nach abgeschlossener Sektoruntersuchung (§ 32f GWB-RefE)

Durchgeführte Sektoruntersuchungen sollen zukünftig weitreichende Konsequenzen für die betroffenen Unternehmen haben. Bislang begrenzte sich das Vorgehen des BKartA im Wesentlichen auf die Veröffentlichung von Abschlussberichten. Nunmehr sieht der Referentenentwurf drei neue und weitreichende Abhilfebefugnisse des Bundeskartellamts im Nachgang zu abgeschlossenen Sektoruntersuchungen vor. Diese sollen im Regelfall spätestens 18 Monate nach Veröffentlichung des Abschlussberichts ergehen (§ 32f Abs. 7 GWB-RefE).

2.1. Ausdehnung der Fusionskontrolle durch Einzelverfügung (§ 32f Abs. 2 GWB-RefE)

Nach Veröffentlichung der Ergebnisse einer Sektoruntersuchung soll das BKartA betroffene Unternehmen durch Verfügung für drei Jahre verpflichten können, Zusammenschlüsse anzumelden, auch wenn diese deutlich unter den Schwellenwerten der nationalen Fusionskontrolle liegen. Voraussetzung soll neben einer vorangegangenen Sektoruntersuchung und dem Erlass einer entsprechenden Verfügung durch das BKartA sein, dass objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch künftige Zusammenschlüsse der wirksame Wettbewerb im Inland im Rahmen der untersuchten Wirtschaftszweige erheblich behindert werden könnte.

Nach derzeitigem Recht unterliegen Zusammenschlüsse regelmäßig nur dann der Anmeldepflicht, wenn mindestens ein beteiligtes Unternehmen (im Regelfall der Erwerber) im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. Euro erzielt hat (§ 35 Abs. 1 GWB). Im Wege einer Einzelverfügung gegenüber den Unternehmen soll das BKartA den Anwendungsbereich der nationalen Fusionskontrolle erheblich ausdehnen können. Dann soll befristet für drei Jahre jeder Zusammenschluss anmeldepflichtig sein, soweit der Erwerber im letzten Geschäftsjahr Umsätze von mehr als 50 Mio. Euro erzielt hat und das zu erwerbende Unternehmen im letzten Geschäftsjahr Umsätze von mindestens 500.000 Euro erzielt hat. Die Umsatzschwelle für den Erwerber ist also von 500 Mio. Euro auf 50 Mio. Euro signifikant herabgesetzt. Die herabgesetzte Umsatzschwelle des zu erwerbenden Unternehmens von 500.000 Euro dürfte – abgesehen von Kleinstunternehmen – jedes Unternehmen erfüllen.

Die Anordnung kann – auch mehrfach – verlängert werden, wenn nach Ablauf objektive Anhaltspunkte für eine Wettbewerbsbehinderung in den untersuchten Wirtschaftszweigen fortbestehen (§ 32 Abs. 2 Satz 5 GWB-RefE). Auch Sektoruntersuchungen, die vor dem Inkrafttreten der Novelle eingeleitet und bereits abgeschlossen wurden, sollen taugliche Grundlage für eine Ausdehnung der Fusionskontrolle im Wege der Einzelverfügung sein. Insofern ist im Referentenentwurf die Rückwirkung auf solche Sektoruntersuchungen vorgesehen, die bereits vor Inkrafttreten der Novelle abgeschlossen waren und bei denen die Veröffentlichung des Abschlussberichts nicht mehr als ein Jahr zurück liegt (§ 187 Abs. 11 GWB-RefE).

2.2. Anordnung von Maßnahmen zur Beseitigung oder Verringerung von Wettbewerbsverstößen (§ 32f Abs. 3 GWB)

Durch die Novelle soll dem BKartA die Möglichkeit eröffnet werden, nach Veröffentlichung der Abschlussberichte einer Sektoruntersuchung regulatorisch einzugreifen – und zwar ohne den Nachweis konkreter Kartellrechtsverstöße oder eines Marktmissbrauchs. Voraussetzung ist lediglich, dass eine „erhebliche, andauernde oder wiederholte Störung des Wettbewerbs auf mindestens einem Markt oder marktübergreifend vorliegt“ (§ 32f Abs. 3 Satz 1 GWB-RefE).

Ob eine solche Störung vorliegt, soll gemäß § 32f Abs. 5 GWB-RefE insbesondere – also nicht abschließend – anhand folgender Kriterien bestimmt werden:

• Anzahl, Größe, Finanzkraft und Umsätze der auf den betroffenen Märkten oder marktübergreifend tätigen Unternehmen, die Marktanteilsverhältnisse sowie der Grad der Unternehmenskonzentration,
• Verflechtungen der Unternehmen auf den betroffenen oder vor- und nachgelagerten oder in sonstiger Weise miteinander verbundenen Märkten,
• Beschränkungen des Marktzutritts, des Marktaustritts oder der Kapazitäten einzelner Unternehmen oder des Wechsels zu einem anderen Anbieter bzw. Nachfrager,
• Marktergebnisse und Verhaltensweisen, die auf wettbewerblich nicht hinreichend begrenzte Verhaltensspielräume, relative oder überlegene Marktmacht oder eine marktbeherrschende Stellung schließen lassen, insbesondere hinsichtlich:

a) Preisen, Mengen, Auswahl und Qualität der angebotenen Produkte oder Dienstleistungen sowie Innovationstätigkeit auf den betroffenen Märkten sowie

b) Verträgen und Vereinbarungen zwischen Unternehmen auf den betroffenen Märkten.

Liegt eine Wettbewerbsstörung vor, soll das BKartA nach der neuen Ermächtigungsgrundlage alle zur Beseitigung oder Verringerung der Störung des Wettbewerbs erforderlichen Abhilfemaßnahmen verhaltensorientierter oder struktureller Art treffen dürfen. Die dem BKartA dadurch eingeräumten Eingriffsbefugnisse sind sehr weitreichend und eröffnen einen großen Handlungsspielraum.

Als Beispiele für derartige Abhilfemaßnahmen des BKartA nennt der Referentenentwurf:

• die Gewährung des Zugangs zu Daten, Schnittstellen, Netzen oder sonstigen Einrichtungen;
• die Belieferung anderer Unternehmen, einschließlich der Einräumung von Nutzungsrechten an geistigem Eigentum;
• behördliche oder vergleichbare Zulassungen oder Genehmigungen;
• die Lieferbeziehungen zwischen Unternehmen auf den betroffenen Märkten und auf verschiedenen Marktstufen;
• gemeinsame Normen und Standards;
• Vorgaben zu bestimmten Vertragsformen oder Vertragsgestaltungen einschließlich vertraglicher Regelungen zur Informationsoffenlegung;
• die organisatorische Trennung von Unternehmens- oder Geschäftsbereichen.

2.3. Entflechtung (§ 32f Abs. 4 GWB-RefE)

Neben den vorgenannten Abhilfemaßnahmen soll das BKartA bei Feststellung erheblicher, andauernder oder wiederholter Wettbewerbsstörungen im Nachgang zu einer Sektorenprüfung künftig auch eine Entflechtung anordnen dürfen. Eine solche den Unternehmen hoheitlich auferlegte Verpflichtung, bestimmte Unternehmensanteile oder Vermögensgegenstände zu veräußern, soll unter strenger Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als „ultima ratio“ aber nur zulässig sein, wenn andere Abhilfemaßnahmen durch das BKartA nicht zumindest gleich wirksam sind.

Als nationalstaatliches Recht wäre die Entflechtungsbefugnis territorial auf den deutschen Markt beschränkt. Aus Gründen des Vertrauensschutzes ist eine Entflechtung von Unternehmen, deren Marktmacht durch eine vom Bundeskartellamt, der Europäische Kommission oder durch Erteilung einer bestandskräftigen Ministererlaubnis genehmigte Fusion zustande gekommen ist, für einen Zeitraum von fünf Jahren ausgeschlossen (§ 32f Abs. 4 Satz 5 GWB).

2.4. Abwendung durch freiwillige Verpflichtungszusagen

Der Referentenentwurf sieht vor, dass die betroffenen Unternehmen dem BKartA freiwillig Verpflichtungszusagen machen können, um die Anordnung von Einzelmaßnahmen oder einer Entflechtung abzuwenden. Diese Zusagen kann das BKartA für verbindlich erklären und sich im Gegenzug selbst verpflichten, keine hoheitlichen Maßnahmen zur Beseitigung der Wettbewerbsstörung zu treffen (§ 32f Abs. 6 GWB-RefE i.V.m. 32b GWB).

3. Erleichterte Vorteilabschöpfung (§ 34 Abs. 4 GWB-RefE)

Die Abschöpfung von Vermögensvorteilen aus Kartellrechtsverstößen soll vereinfacht werden. Der Referentenentwurf sieht hierfür eine Streichung des gesetzlichen Verschuldenserfordernis als Voraussetzung der Vorteilabschöpfung vor. Abgeschöpft werden kann demnach bereits bei einem objektiven Verstoß gegen kartellrechtliche Bestimmungen. Der Nachweis vorsätzlichen oder fahrlässigen Fehlverhaltens ist nach dem Referentenentwurf nicht länger erforderlich, was jedoch in Anbetracht der geringen Bedeutung des Verschuldenserfordernis kaum praktische Auswirkungen haben dürfte (vgl. Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 34 GWB Rn. 11).

Ferner soll bei nachgewiesenen Kartellrechtsverstößen künftig eine pauschale Schadensvermutung gelten. Die Höhe des Schadens soll frei durch die Kartellbehörden in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO geschätzt werden dürfen. Der Referentenentwurf enthält eine gesetzliche Vermutung, wonach der durch den Kartellrechtsverstoß erzielte wirtschaftliche Vorteil mindestens 1 % des mit dem Produkt oder der Dienstleistung erzielten Inlandsumsatzes über den gesamten Zeitraum des Verstoßes beträgt. Die Vermutung soll nur dadurch widerlegt werden können, dass das betroffene Unternehmen nachweist, dass weder die am Verstoß unmittelbar beteiligte juristische Person noch das Unternehmen insgesamt im relevanten Zeitraum einen Gewinn in entsprechender Höhe erzielt hat. Der Abschöpfungsbetrag soll summenmäßig auf 10 % des globalen Konzernumsatzes des dem Verstoß vorangegangen Geschäftsjahrs gedeckelt sein.

Die Frist zur Anordnung der Vorteilsabschöpfung soll von sieben auf zehn Jahre seit Beendigung der Zuwiderhandlung verlängert werden. Vorgesehen ist auch, den materiellen Höchstzeitraum von fünf Jahren, auf den sich eine Abschöpfung erstrecken darf, ersatzlos zu streichen.

III. Bewertung und Ausblick

Der Referentenentwurf verschärft die hoheitlichen Eingriffsbefugnisse des Bundeskartellamts deutlich. Dessen Eingriffsbefugnisse sollen bereits bei Feststellung einer Störung des Wettbewerbs bestehen, auch wenn keine Anzeichen für einen Kartellrechtsverstoß vorliegen. Auch bei marktstrukturellen Störungen des Wettbewerbs würden damit Eingriffe des Bundeskartellamts möglich und wahrscheinlich. De facto könnte das Bundeskartellamt proaktiv Marktstrukturen gestalten. Rechtsdogmatisch würde dadurch im Kartellrecht in Gestalt einer verstoß- und missbrauchsunabhängigen Marktkontrolle eine vierte Säule eingeführt neben Kartellverbot, Missbrauchsaufsicht und Fusionskontrolle.

Die Begründung des Referentenentwurfs nennt keinen konkreten gesetzgeberischen Anlass. Hingegen verweist die Pressemitteilung des Bundeswirtschaftsministeriums auf die Situation an den „Zapfsäulen“ sowie in Branchen wie u.a. dem Lebensmitteleinzelhandel, in denen auf Grundlage eines ähnlichen Instruments in Großbritannien bereits der Wettbewerb belebt worden sei.

Aus Sicht der Unternehmen äußerst bedenklich sind die im Referentenentwurf enthaltenen Eingriffsbefugnisse, da sie an zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe geknüpft sind. Dadurch würde ein hohes Maß an Rechtsunsicherheit geschaffen. Zugleich werden die finanziellen Rechtsfolgen bei Kartellrechtsverstößen enorm verschärft. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheint insbesondere die geplante Verschuldensunabhängigkeit der Vorteilsabschöpfung und die pauschale Vermutung eines Verstoßgewinns. Rechtspolitisch wird bereits das unklare Verhältnis zu Schadensersatzzahlungen und das Fehlen einer entsprechenden Privilegierung von Kronzeugen moniert.

Von Seiten der Bundesregierung wird ein zügiges Gesetzgebungsverfahren angestrebt – auch deshalb, weil der Referentenentwurf nur einen ersten Teil des wettbewerbspolitischen Zehn-Punkte-Plans des Bundeswirtschaftsministeriums zur Konkretisierung des Koalitionsvertrags umsetzt. Weitere Punkte des Plans, wie mehr Rechtssicherheit für Kooperationen von Unternehmen für mehr Nachhaltigkeit und eine Stärkung des Verbraucherschutzes, sollen in einer bereits angekündigten 12. GWB-Novelle noch in dieser Legislaturperiode umgesetzt werden. Von Seiten der Wirtschaft und der Interessenverbände mehren sich jedoch kritische Einwände zur 11.-GWB-Novelle, wie z.B. die Stellungnahme des Handelsverbands Deutschland vom 27.09.2022. Ob diese Kritik im weiteren Gesetzgebungsverfahren Gehör finden wird, bleibt einstweilen abzuwarten.